قانون اسلامي (تسنن):

در اسلام، لااقل در حرف، هيچ  قلمروي  از زندگي نيست که قانون سکولار secular law)) بتواند در آن مستقل از موازين مقدس احکام شرعي شکل بگيرد. در واقع، حقوق هلني و رومي به­طور گسترده  ­اي به قوانين اسلامي راه  يافتند و پذيرفته  شدند. اما رسماً ادعا مي­شود که تمامي مجموعۀ   حقوق خصوصي يا تفسيري از قرآن ­اند و يا از طريق قوانين عرفي تدوين شده­اند. پس از سقوط خلافت امويان و استقرار حکومت عباسيان اصول نظرية  شاه ــ موبد (Caesaro- papist) آيين زردشتي دورۀ­  ساسانيان به نام بازگشت به سنت مقدس به اسلام انتقال يافت. منزلت قانون مقدس در اسلام مثا ل بارزي است از اينکه قانون مقدس [= شرع] به چه شيوه  ­اي در درون دين­ مرسلي که کتاب آسماني دارد عمل مي­کند. در خود قرآن قواعدي (البته نه چندان زياد) از قوانين

          قانون مقدس اسلام سراسر «قانون ِ"قاضيان" [= فقه] است». اعتبار آن بر اجماع عام متکي است که در عمل عبارت است از موافقت پيامبران ِ قانون يا حقوقدانانِ بزرگ [= فقها] با يکديگر. به غير از معصوميتِ پيامبر،فقط مجموعۀ اجماع­ رسماً معصوم [يا لغزش­ناپذير] شناخته مي­شوند. قرآن و سنت صرفاً منابع تاريخي اجماع  به­  شمار مي­آيند. اما [در امور قضايي]، قاضيان نه  به  قرآن و سنت بلکه به مجموعه­  اجماع­ رجوع مي­کنند و اجازه ندارند که مستقلاً متون مقدس يا سنن را تفسير کنند. حقوقدانان اسلامي در وضعي مشابه  حقوقدانان رومي قرار داشته­ اند و به­ ويژه سازمان مدارس آنان يادآور سازمان حقوقدانان رومي است. فعاليت­هاي قضات اسلامي، هم مشاوره  در امور قضايي را شامل مي­شود و هم تعليم  به طلاب. چون فقها، هم با احتياجات عملي مراجعان [و اصحاب دعوا] آشنا مي­شده­اند و هم با نيازهاي عملي تدريس، از اين رو طبقه­ بندي منظم [مسائل] را ضروري يافته­ اند. اما از زماني که دوره­  اجتهاد به سر رسيده، حقوقدانان موظف بوده­اند که از روش­هاي تفسيري ثابت و تغييرناپذير که ائمه­  مذاهبِ [چهارگانه­  اهل سنت] برقرار ساخته­اند، و نيز از شروحي که مرجع شناخته شده­اند پيروي کنند؛ و اين دو، هرگونه آزادي در تفسير را از آنان سلب مي­کند. در دانشگاه­ هاي رسمي مانند دانشگاه  الازهر قاهره که در مدارس آن نمايندگان هر چهار مذهب [اهل سنت] حضور دارند، تحصيل به  از برکردن طوطي­وارعقايد ثا بت و تغييرناپذيرمحدود مي­شود.بعضي ازخصوصيات  اساسي تشکيلات اسلامي ــ مانند فقدان شوراها [ي کليسايي] ونيزنبودن مرجعيتِ معصوم [يا خطاناپذير] مانند آن­چه [کاتوليک­ها] براي مقام پاپ قايل­اند ــ  سبب شده است که قانون مقدس اسلام در جهتي پيش برود که به متحجر شدن «قانون فقها» بينجامد. اما درعمل، کاربرد مستقيم قانون مقدس [= شرع] فقط به بعضي از نهادهاي اساسي محدود مي­شد که در حوزه­­ي قانون ماهوي قرار داشتند و اين قانون از قانون ِ شرعي ِ قرون وسطاي ِ [مسيحي] کمي جامع تر بود. اما ادعاي سنت مقدس مبني بر جهان­شمول بودن منجر به اين شد که يا با گرفتن فتوا از بدعت­هاي اجتناب­ناپذير حمايت شود- که تقريباً در هر مورد خاصي مي­توان آن را به دست آورد، گاهي اوقات از روي حُسن نيت و بعضي مواقع نيز با نيرنگ و حيله ، و يا آن­که براي مشروعيت بخشيدن به بدعت­ها از مجادلۀ­  چهار مذهب رقيبِ اهل سنت بر سر يافتن راه­ حلي براي مسائل در قالب شرع سود جست. نتيجه­ اين عوامل به اضافۀ  نارسايي ِ عقلانيتِ صوري ِانديشه  حقوقي منجر به اين شد که وضع قوانين به شيوه­ اي منظم که هدف آن يکدستي و سازگاري ِ [دستورالعمل­هاي ِ] حقوقي باشد، در اسلام غيرممکن شود. قانون مقدس را نه مي­شد به رسميت نشناخت و نه  مي­شد به رغم جرح و تعديل­هاي بسيار­ي که در آن صورت گرفته  بود، به  مرحله ­  اجرا گذاشت. در اسلام مانند نظام [قضايي] روم، قاضيان يا اصحاب دعوا، اگر وضع ايجاب مي­کرد، مي­توانستند ازمفتي­ها که در رأس آنان شيخ­الاسلام قرار داشت ،بخواهند که حکم کنند و آنها نيز رسماً اجازۀ  چنين کاري را داشتند. احکام صادره از سوي آنان لازم­الاطاع بود. اما حکم هر مفتي با حکم مفتي ديگر فرق مي­کرد؛ و مانند مطالبي که غيبگويان بدون ارائۀ دليل و برهان بر زبان جاري مي­کنند، مفتيان نيز براي احکام صادره­  خود هيچ­گونه دليل عقلي اقامه  نمي­کردند. بدين ترتيب، آنان به جاي آن­که قانون مقدس را اندکي عقلاني­ تر کنند، غيرعقلاني بودن آنرا واقعاً تشديد مي­کردند.

قانون مقدس اسلام به منزلۀ­   قانونِ ِ يک گروه داراي مقام و منزلت [= امت اسلامي] فقط در مورد مسلمانان به کار مي­رود نه غير مسلمانانِ مطيع ِ مسلمانان. به همين علت، قوانينِ خاص به حيات خود ادامه داده­اند. قوانين ِخاص، نه فقط قوانينِ ِاقليت­هايي­ ست که وجودشان تحمل شده است [مانند اهل کتاب]، که اين امتياز- هم جنبه ­هايي مثبت دارد و هم جنبه ­هايي منفي- بلکه اين قوانينِ ِخاص شامل قوانين محلي و شغلي نيز مي­شوند. گرچه ادعا مي­شود که اين قاعده  کلي داراي اعتبار مطلق است که «قانونِ ِ خاص بر قانون ِ عمومي غالب است»، اما هر جا و هر وقت که اين قوانين خاص مغاير با موازين مقدس اسلام بودند کاربردشان مورد ترديد قرار مي­گرفت. از اين گذشته خود موازين مقدس شرع نيز همواره دستخوش تفسيرهاي متعارض بودند. قوانين اسلامي در مورد تجارت از قواعدِ دوره­  متأخر باستان که متشکل از دستورالعمل­هاي مختلف است تحول يافتند و مغرب زمين نيز تعداد نه  چندان زيادي از آنها را مستقيماً اخذ کرد. اما در خود اسلام اعتبار اين موازين [يا دستورالعمل­هاي] تجاري از اجراي اصول محکم نظام ِ قضايي ِعقلاني ناشي نمي­شدند. ضامن [اجراي] موازين تجارت چيزي جز شرافت بازرگان و نفوذ و اعتبار او در بازار نبود. سنت­هاي مقدس به جاي آن­که موجب پيشبرد اين نهادهاي خاص­گرايانه  شوند آنها را تهديد مي­کردند. وجود اين نهادها وعرف­ها برخلاف شرع بود.

چنين مانعي در راه يکدست و به سامان کردن قوانين، نتيجه ­ طبيعي وضعي است که در آن اعتبار قانون مقدس يا سنتِ تحول­ناپذير جدي گرفته مي­شود؛ مانند وضعي که در چين و هند و کشورهاي اسلامي وجود داشته است. در اسلام حتي حقوق شخصي فقط در مورد [پيروان چهار] مذهبِ بر حق به کار مي­رود؛ به همان شيوه اي که زماني حقوق شخصي به منزلۀ  بخشي از قوانين عوام (folk laws) در امپراتوري کارلووَن­ژني (Carlovingian) به کار بسته  مي­شد. در اسلام کاملاً غيرممکن بوده است  که قانون سرزمين (lex terrae) آفريده   شود؛ مانند مقامي که قانونِ عرفي) (Common law از زمان کشورگشايي نورمن­ها به­دست آورده و از زمان سلطنت هانري دوم قانون رسمي شده­ است. در واقع ، در عصر حاضر در همه­  امپراتوري­هاي بزرگ اسلامي دو نظام قضايي دوشادوش يکديگر وجود دارند، يکي شرعي و ديگري عرفي، هم حاکم شرع وجود دارد و هم دادستان؛ و احکام شرع در جوار قوانين عرفي قرار دارند. همچنان که مجموعه  قوانين عرفي در سلسله  پادشاهان کارلووَن­ژني شيوع يافت و غالب شد. قانون عرفي هم از زمان خلفاي اموي شروع به گسترش کرد و هرچه قانون مقدس [= شرع] متحجر تر مي­شد قانون عرفي نسبت به آن اهميت بيشتري کسب مي­کرد. دادگاه­هاي عرفي  موظف بودند که قوانين عرفي را به کار ببندند. اين دادگاه­ها در همه  امور حق قضاوت دارند مگر آنهايي که به قيموميت، ازدواج، ارث، طلاق و تا حدودي زمين­هاي داير و بعضي جنبه ­هاي ديگر قوانين ارضي مربوط مي­شوند. دادگاه­ هاي عرفي به هيچ وجه  طبق  منهيات  قانون مقدس  قضاوت نمي کنند بلکه طبق عرف ِ محل حکم مي­کنند؛ زيرا، بر اثر مداخله­  مداوم موازين شرعي حتي از تدوين وتنظيم قوانين عرفي ممانعت به عمل آمده است. از اين رو، تدوين قوانين ترکيه که در سال 1869 آغاز شد، تدوين قوانين به  معناي واقعي نيست بلکه فقط گردآوري موازين فقه  حنفي است. بعداً ملاحظه خواهيم کرد که چنين وضعي چه پيامدهاي مهمي براي سازمان اقتصادي در برداشته است.

قوانين ايران (تشيع)

در ايران که مذهب شيعه، مذهب رسمي است غيرعقلاني بودن ِ قانون مقدس بيشتر است چون تشيع حتي فاقد پايه ­هاي محکمي است که سنت [در چهار مذهب تسنن] ارائه مي­دهد. اعتقاد به امام غايب که در نظريه­  رسمي معصوم شناخته  مي­شود جانشين ضعيفي براي سنت است. شاه که از ديدگاه مذهب شيعه  فرمانروايي غاصب و جاير ⁽³⁾است، قضات را «تأييد» مي­کند و ناچار است که به توقعات متنفذين محلي توجه  فوق­العاده­اي مبذول دارد. «تأييد» قضات از سوي شاه  به معناي «نصب» آنان از طرف وي نيست بلکه بيشتر اعلام قبولي ِ داوطلبان ِ [مَسنَد قضا] است که در مدارس ديني درس خوانده و فارغ­التحصيل شده­اند. حوزه­هاي قضايي وجود دارند اما حدود اموري که قاضي صلاحيت قضاوت در مورد آنها را دارد مشخص نيست و به همين علت اصحاب دعوا مي­توانند از ميان قاضيان که رقيب يکديگر به شمار مي­آيند هرکس را که بخواهند برگزينند. بدين ترتيب خصلتِ کاريزمايي ِ اين پيامبران ِ قضايي (Juridical Prophets)  [= فقها] به­وضوح آشکار مي­گردد. فرقه­گرايي (sectarianism) شديد شيعه ـ که بر اثرميراثي که از تعصبِ زردشتي بدورسيده شديدتر نيز شده است ـ هرگونه داد وستدي را با غيرمسلمان ،که او را نجس مي­داند، حرام مي­شمرد. امااين قرنطينۀ  ديني که قانون مقدس مي طلبد سرانجام از طريق «کلاه شرعي» تقريباً به ­طور کامل کنار گذاشته  شده  است و بدين ترتيب نفوذ قانون مقدس در قلمرو همه­  فعاليت­هايي که به نوعي پيامد اقتصادي و سياسي در بر دارند به ­طور فزاينده­اي کم مي­شود. در قلمرو امور سياسي عقب­نشيني قانون مقدس بدين طريق صورت گرفته است که مراجع شيعه  با صدور فتاوي و با استناد به  آياتي از قرآن ، مشروطيت را توجيه کرده­اند. اما به رغم اين­ها، حتي امروزه  نيز نفوذ تئوکراسي در حيات اقتصادي جامعه کم نيست. گرچه حيطۀ­  نفوذ تئوکراسي کاهش يافته است اما هنوز هم نفوذ عنصر تئوکراتيک به اضافۀ  ويژگي­هاي عجيب وغريب ِ پاتريمونيال ِ شرقي در فعاليت­هاي اقتصادي حائز اهميت بسيار است. در اين­جا نيز مانند جاهاي ديگراين امر کمتر به محتواي تشريعي (positive) موازين قانون مقدس ارتباط مي­يابد تا به رويه­ هاي حاکم بر نظام قضايي ِ شيعه  که نظرش معطوف به مادۀ material) ( دادرسي است نه به مقرراتِ صوري ِ(formal regulation) منافع ِ  متنازع . قاضي حتي در مواردي که موضوع دادرسي مربوط   مي­شود به مايملک واقعي که جزو حق قضاوت او قرار دارد بر پايه­ عرفيات و رسوم محل (equity) رأي مي­دهد و حکم صادر مي­کند. وجود چنين ملاحظاتي [يعني در نظر گرفتن عرف و رسم محل] ، در جاهايي که قانون تدوين نشده ،هميشه محتمل است. از اين­رو پيش­بيني احکام صادره  از سوي قاضي دادگاه ممکن نيست. تا زماني که دادگاه­هاي شرع در خصوص مسائل ارضي حق قضاوت داشته  باشند بهره ­گيري سرمايه­دارانه  از زمين غيرممکن است؛ مانند وضعي که در تونس وجود دارد. گرچه منافع سرمايه  ­دار براي ازميان بردن اين شيوۀ  قضاوت موفق بوده است؛ اما کل اين وضعيت نمونۀ­  نوعي ِ شيوه  ­اي است که در آن نظام  قضايي ِ تئوکراتيک در امور اختلال ايجاد مي­کند و بايد ضرورتاً در عمل نظام اقتصادي ِ عقلاني نيز اختلال ايجاد کند. فقط حدود دقيق اين اختلال از محلي به محل ديگر فرق مي­کند.

پي­نوشت ها:

* اين مقاله بخشي از «جامعه­شناسي حقوق» ماکس وبر است که آن نيز بخشي از کتاب اقصاد و جامعه است. مشخصات متن آلماني آن:

Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, FŨntte Rividierte Auflage, 1975, S. 474-477.

و مشخصات ترجمه­ي انگليسي آن از اين قرار است:

Max Weber, Economy and Society, University of California Press, 1978, pp. 818-823.

۱.  يعني اهل دين، حق دارند که بر ضد بي ­دينان  و يا پيروان اديان ومذاهب ديگر به زور متوسل شوند و آنان را به کيش خود درآورند. ( م)

۲. حقوقدان، تحصيل وجهي از قياس کرده و مي­تواند معنايي ازاحکام استنباط کند و آن را اساس قرار دهد و اگر لازم شد قياس جلي را بر آحاد اخبار مقدم دارد. (م)

۳. جاير يعني کسي که بدون رعايت قوانين شرعي ِشيعه  قدرت را به دست گيرد و حکومت کند. (م)

برگرفته از ماهنامۀ ناقد (تهران، شماره 4، 1383)